Monsieur le Président, Monsieur le Ministre, Mes Chers Collègues,

Le Gouvernement et l’UMP ont profité de la loi sur le dialogue social pour remettre en cause deux règles fondamentales du droit du travail : le respect de la hiérarchie des normes et le principe de faveur.

Le Gouvernement et l’UMP ont profité de la loi sur la cohésion sociale pour alléger les procédures de licenciements économiques.

Dans les deux cas, la méthode utilisée fut la même ; les dispositions contestées ne figurent pas dans le projet de loi examiné en Conseil des Ministres, elles viennent polluer le texte d’origine soit par le moyen d’une lettre rectificative soit par des amendements.

Par référence au dicton : « chat échaudé craint l’eau froide », le Groupe Socialiste souhaite, avant d’entrer dans l’examen approfondi du texte, que le Gouvernement et l’UMP précisent leurs intentions sur la place des salariés et de l’emploi dans la réforme des faillites.

Cette question est majeure, dès lors que vous voudrez bien vous souvenir qu’une entreprise ce n’est pas seulement des dirigeants, des actionnaires et des banques créancières, mais aussi des hommes et des femmes qui, par leur travail, produisent de la richesse. Il est peut-être utile de rappeler que l’on n’a jamais vu un portefeuille d’actions ou un stock d’or créer de la richesse sans le travail des hommes et des femmes.

Or, quand un projet de loi traite de la sauvegarde des entreprises en difficulté, il traite aussi, par définition, de l’emploi, de l’avenir des 300 000 salariés concernés, chaque année, par ces procédures qui aboutissent à 150 000 licenciements.

90% de ces procédures concernent des entreprises de moins de dix salariés dépourvues de toute institution représentative du personnel et elles aboutissent, neuf fois sur dix, à la liquidation de l’entreprise et au licenciement des salariés.

Face à cette situation, le constat sur l’échec peut être partagé comme la nécessité d’une réforme s’agissant au surplus d’une législation qui pour l’essentiel date de 1985 nonobstant la loi de 1994.

Mais vous n’avez pas inscrit ce projet de loi dans une démarche pragmatique reposant sur la nécessité de moderniser, d’actualiser notre législation.

Non, au contraire, vous avez choisi une vision idéologique qui frise la caricature quand, dès le deuxième paragraphe de l’exposé des motifs, il est écrit :

« Ce droit est désormais inadapté à notre économie. Il trouvait sa place dans un principe d’économie dirigé, caractérisé par les nationalisations et l’interventionnisme de l’Etat dans la vie des entreprises. Il se traduisait par un considérable amoindrissement des droits des créanciers au profit de la recherche à tout prix du sauvetage de la plus grande part des entreprises en difficulté. »

A part le Gouvernement dans cet exposé des motifs, je n’ai trouvé aucun commentateur politique ou juridique qui avait jusqu’à aujourd’hui décelé dans la loi de 1985 le substrat des errements du collectivisme !

On peut se demander d’ailleurs comment vous avez pu supporter un tel joug de 1986 à 1988, de 1993 à 1997 et de 2002 à 2005 !

Mais au-delà de cette singularité, le Gouvernement annonce, dès le deuxième paragraphe de son exposé des motifs, que l’objectif est bien de combattre une législation qui, à ses yeux, protège trop les entreprises et donc l’emploi au détriment des créanciers.

C’est un choix politique clair qui mérite davantage d’être mis en exergue et qui annonce des lendemains douloureux pour les salariés concernés.

Votre choix est clair sauf le titre qui est un peu timide par rapport à l’exposé des motifs. « Projet de loi pour la sauvegarde des créanciers » aurait, me semble-t-il, constitué un titre plus pertinent.

Cette vision particulière de l’entreprise vous a conduit pour l’essentiel à ignorer les salariés tant sur la forme que dans le fond.

Dans la loi sur le dialogue social, le Gouvernement et l’UMP ont pris l’engagement de soumettre aux partenaires sociaux toute réforme ayant des incidences en matière d’emploi ou de législation sociale.

Or, force est de constater que vous ne respectez même pas les textes de loi que vous venez de voter et que cette réforme sur les entreprises en difficulté n’a jamais été inscrite au menu du dialogue social.

Ce n’est évidemment pas un oubli. C’est tout simplement que vous considérez que cette législation échappe au champ du dialogue social. Les salariés et leurs organisations syndicales n’ont pas à s’immiscer dans cette affaire.

Le rapporteur de notre commission des lois n’a même pas fait semblant de contourner cette difficulté. Il a auditionné soixante personnes parmi lesquelles naturellement les représentants des entreprises MEDEF, UPA, des représentants des banques, des magistrats, des avocats, des professeurs de droits, etc… mais aucune organisation syndicale de salariés ! Certes je n’ignore pas que la commission avait organisé une table ronde avec les organisations syndicales sur la réforme du droit des sociétés mais il n’en reste pas moins qu’aucune consultation n’a été organisée sur le texte du projet de loi.

Voilà la réalité ! Alors que l’UMP entonne régulièrement et à tue-tête le refrain du dialogue social, force est de constater que vous êtes plus fort pour la théorie que pour les travaux pratiques !

Voilà la réalité ! En France, en 2005, le Gouvernement et l’UMP envisagent de modifier la législation sur les entreprises en difficulté sans négociation préalable entre les partenaires sociaux et sans même songer à auditionner les organisations syndicales de salariés.

Votre réforme intervient dans un contexte marqué par une utilisation de plus en plus fréquente du dépôt de bilan pour contourner les exigences de la législation sur les plans sociaux.

Dans un entretien publié par le journal La Tribune, le 28 novembre 2003, un associé d’un grand cabinet d’avocats d’affaire parisien a la question « le dépôt de bilan vous semble-t-il une voie de restructuration comme une autre ? » répond « clairement oui, il est dans bien des cas très difficile aujourd’hui de restructurer en profondeur des PME importantes sans déposer le bilan. »

Ainsi parmi les 54 000 faillites qui fragilisent notre tissu économique, un nombre certain relève d’une volonté de restructuration de grosses PME dont le volet social aurait pu se construire via un plan de sauvegarde de l’emploi. Or, évidemment les deux techniques du dépôt de bilan et du plan de sauvegarde de l’emploi n’ont pas du tout les mêmes conséquences pour les salariés.

Le détournement de procédure qui permet à certains de choisir le dépôt de bilan plutôt que le plan de sauvegarde de l’emploi correspond à deux objectifs : la prise en charge d’une partie du passif social par les AGS et l’accélération des procédures de licenciement.

Le projet de loi déposé par le Gouvernement ne comporte aucune mesure susceptible de corriger ou d’aggraver cette situation, dès lors que pour l’essentiel il ignore la composante des salariés dans l’entreprise.

La principale innovation de ce texte est la création de la procédure de sauvegarde, sorte de redressement judiciaire anticipé inspiré de la loi américaine dite du chapitre 11.

Cette procédure de sauvegarde considérée par le Gouvernement comme le pivot du nouveau dispositif intervient à titre préventif et donc en l’absence de tout état de cessation des paiements.

Sa mise en œuvre, à l’initiative du seul chef d’entreprise, peut intervenir dans des conditions particulièrement floues, puisqu’il s’agit uniquement : « de difficultés susceptibles de le conduire à la cessation des paiements. »

Cette formulation quasiment laconique diffère de l’avant-projet de la chancellerie en 2003 qui visait le débiteur qui « justifie de difficultés avérées ou prévisibles susceptibles d’entraîner, à bref délai, la cessation des paiements »

Aujourd’hui les difficultés n’ont plus à être avérées ou prévisibles et l’exigence du bref délai a disparu.

Cette extension manifeste du champ d’application de la sauvegarde n’entraînait pas de conséquences particulières pour les salariés puisque le volet social de la restructuration ne pouvait, en l’état de la rédaction du projet de loi, que s’inscrire dans le droit commun, c’est-à-dire la mise en œuvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi.

Or, le rapporteur et la majorité UMP de la commission des lois ont voté deux amendements qui modifient complètement l’économie générale de votre projet de loi pour en faire en réalité une nouvelle machine à licencier plus rapidement et à moindre coût.

Concernant les licenciements économiques, le code du travail distingue naturellement les procédures mises en œuvre après un dépôt de bilan dans le cadre d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation de biens.

Pour les licenciements individuels, le délai de licenciement est raccourci et la notification peut intervenir dès le surlendemain de l’entretien préalable.

Pour les licenciements de moins dix salariés, l’article 321-9 du code du travail ne prévoit qu’une seule réunion d’information et de consultation des représentants du personnel.

Les lettres de licenciement sont notifiées par l’Administrateur ou le Mandataire judiciaire et font seulement référence à l’ordonnance du Juge commissaire en période d’observation ou à la décision du Tribunal en cas d’homologation d’un plan ou de mise en liquidation judiciaire.

Sauf circonstances très particulières, les licenciements notifiés en exécution d’un plan de cession constituent une dérogation expresse à l’article L 122-12 alinéa 2 du Code du Travail qui précise que s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Enfin et surtout, du fait du contrôle exercé par le Juge commissaire ou par le Tribunal, la cause économique du licenciement ne peut plus être contestée devant la juridiction prud’homale, dès lors que les ordonnances ou les jugements sont devenus définitifs.

Le Juge prud’homal ne peut donc contrôler ni la réalité des difficultés économiques, ni la suppression d’emplois notifiée dans le cadre du redressement ou de la liquidation judiciaire.

Peut-on appliquer ces dispositions extrêmement réductrices des droits des salariés à la nouvelle procédure de sauvegarde ?

Chacun comprend que nous sommes ici au cœur du débat et que la réponse à cette question change profondément la nature de votre projet de loi.

Devant les conséquences graves de cet amendement, le Groupe Socialiste a choisi d’interroger le Gouvernement lors de la séance des questions d’actualité du 16 février 2005.

Monsieur JACOB, au nom du Gouvernement, a précisé que le Garde des Sceaux n’était pas favorable à l’assouplissement des règles du licenciement économique.

Le Garde des Sceaux a d’ailleurs publiquement confirmé cette prise de position.

Le plus surprenant est que, ce matin même, en commission des lois, l’UMP a à nouveau adopté le même amendement sous la signature de Monsieur CARDO.

Vous conviendrez que pour le moins une clarification s’impose.

Que veulent faire le Gouvernement et l’UMP ?

Il ne s’agit évidemment pas d’une difficulté secondaire dans laquelle le Gouvernement pourrait s’en remettre à la sagesse de l’assemblée ou pire s’opposer sur le principe tout en opposant une résistance en réalité complice à l’adoption de cet amendement.

Sur l’importance et les conséquences de cette initiative, je me permets simplement de rappeler les craintes exprimées par toutes les organisations syndicales de salariés. Ainsi, à titre d’exemple, la CGC précise dans un communiqué :

« La CGC a salué le projet de loi de sauvegarde des entreprises. Or, les députés UMP proposent, à l’occasion de ce texte, de porter un nouveau coup à la procédure de licenciement pour motif économique. Après la loi Borloo de cohésion sociale qui a remis en cause nombre d’acquis des salariés en la matière, il s’agirait d’étendre l’allègement des procédures de licenciement pour motif économique existant en matière de redressement ou de liquidation judiciaire dès la phase de sauvegarde. Cet amendement permettrait ainsi de supprimer les étapes en matière de consultation des représentants du personnel et d’accélérer les licenciements. Faut-il rappeler que le projet de loi lui-même, s’agissant de cette phase de sauvegarde, indique qu’il s’agit de permettre, avant tout, la poursuite de l’activité et le maintien des emplois. La sauvegarde des entreprises ne peut-elle passer que par la réduction de la masse salariale ? Ce sont une nouvelle fois les salariés qui vont trinquer ! »

Ce débat sur l’extension à la sauvegarde des procédures dérogatoires de licenciement économique doit également prendre en compte celui sur l’intervention de l’Association pour la Garantie des Salaires.

Je rappelle que l’AGS, créée en février 1974, a pour objet de garantir aux cas de redressement ou de liquidation judiciaire le paiement des créances dues en exécution du contrat de travail.

Ce régime est géré uniquement par le patronat et son financement assuré par une contribution des entreprises actuellement égale à 0,45% de la masse salariale.

Ce taux a été relevé de 0,10% en 2004.

L’AGS a indemnisé, en 2003, 294 094 salariés soit 2 milliards d’euros de versement.

Le projet de loi élargit le champ d’intervention de l’AGS aux salariés des professions libérales et surtout à la procédure de sauvegarde.

Je cite ces deux extensions en même temps car le rapport de Monsieur DE ROUX comporte cette appréciation extraordinaire, je cite :

« Le périmètre de l’AGS est étendu aux salariés des professionnels libéraux. Ces structures connaissent statistiquement moins de sinistre que les entreprises. Le résultat net de cette extension devrait s’avérer positif pour l’AGS. Aucun chiffrage précis n’a malheureusement pu être transmis à votre rapporteur pour lui permettre d’apprécier les ordres de grandeur respectifs des recettes supplémentaires dues à la prise en compte des salariés des professionnels libéraux et des dépenses supplémentaires résultant de l’intervention de l’AGS dans la procédure de sauvegarde. »

Je pense que les intéressés apprécieront cet aveu étonnant. Vous avez imaginé faire payer les professions libérales pour financer les restructurations des PME !

Les conditions d’intervention de l’AGS dans la procédure de sauvegarde génèrent un débat légitime et méritent pour le moins une clarification.

Ainsi, le rapporteur, après l’examen des dispositions du projet de loi, est amené à écrire : « L’intervention de l’AGS au titre des licenciements économiques devrait être sensiblement plus limitée dans le cadre de la sauvegarde qu’une lecture rapide pourrait le laisser penser. En l’état du projet de loi, les règles de droit commun et les délais de la procédure de licenciement économique collectif rendront difficile la satisfaction des conditions d’intervention de l’AGS. »

Le rapporteur poursuit : « Pourtant la plupart des intéressés estiment souhaitable que la charge des indemnités de licenciement soit assumée par l’AGS pour permettre un traitement anticipé des réductions d’effectif qui s’avèreront indispensables avec un coût économique et social moindre. »

Simplifier les procédures de licenciement, faire payer les salaires et les indemnités par les AGS, c’est quand même un monde rêvé pour les banquiers !

Evidemment les AGS ne disposent pas des moyens suffisants pour payer à guichet ouvert ces restructurations décidées par l’entreprise mais qui, en réalité, seront souvent imposées par les principaux créanciers, c’est-à-dire les banques.

Déjà le MEDEF refuse d’augmenter les cotisations à la charge des entreprises et menace de « rendre les clés de l’AGS ».

Déjà les plafonds de prise en charge par l’AGS ont été diminués en 2004.

Le scénario qui s’annonce est cousu de fils blancs !

Le projet de loi et les amendements de l’UMP charge la barque de l’AGS. Faute de ressources, cette structure sera amenée à réduire le montant des indemnités et des salaires dont elle assure la garantie.

Au résultat, c’est bien une nouvelle fois sur les salariés que risque de peser l’essentiel des conséquences de votre initiative.

Comment ne pas constater dès maintenant que ces questions majeures ne peuvent être traitées à la va-vite au détour d’un projet de loi sans aucune concertation préalable avec les partenaires sociaux et notamment les organisations syndicales de salariés.

Les propositions du rapporteur vont d’ailleurs même au-delà, dans des contrées idéologiques que nous ne connaissions pas.

En effet, Monsieur DE ROUX, au nom de la protection de la confidentialité, propose d’exclure le comité d’entreprise de l’information nécessaire au moment de l’ouverture de la procédure de sauvegarde. Le comité d’entreprise serait informé lors de l’audience prévue dans le cas d’homologation par jugement, c’est-à-dire uniquement en fin de procédure.

Le comité d’entreprise serait ainsi exclu de toute information pour la désignation d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur ou même pour la constatation de l’accord de conciliation par ordonnance du Président du Tribunal.

Rien n’a échappé à la vigilance du rapporteur pas même les malheureux salariés licenciés après une liquidation de biens. Leurs droits sont aujourd’hui limités au respect du délai de cinq jours pour l’entretien préalable et d’un jour franc pour l’envoi de la lettre de licenciement. Le liquidateur doit prononcer les licenciements dans un délai de quinze jours.

Un amendement du rapporteur propose de supprimer ces règles minimales en expliquant « sans rire » que c’est dans l’intérêt des salariés :

« Il est donc de l’intérêt des salariés que les modalités de leur licenciement soient simplifiées et accélérées dans la mesure où en tout état de cause l’entreprise a disparu et ses actifs ont été dispersés. Dans ces circonstances, les salariés sont en effet en attente d’une information et d’un traitement rapide de leur situation… Il est donc inutile, sinon dommageable, d’appliquer les délais prévus par le droit commun »

A vous lire, on pourrait croire que vous répondez à une aspiration des organisations syndicales !

Cette conception des rapports sociaux et de la place des salariés dans la vie de l’entreprise constitue une provocation supplémentaire qui n’a guère de précédent dans notre histoire sociale.

Il n’est donc pas étonnant qu’au total les salariés soient les grands absents de votre projet de loi. Il nous semble pourtant indispensable d’apporter des réponses à des questions légitimes sur la place et le rôle des salariés dans les différentes procédures.

En premier lieu, je veux évoquer le problème des conséquences de l’absence d’institutions représentatives du personnel dans les entreprises de moins de 11 salariés. Certes, pour le contrôle des créances salariales, le droit positif organise dans tous les cas la représentation des salariés mais par contre l’absence d’institutions représentatives les exclue du droit à l’information et du droit à l’expression à chaque phase de la procédure. Comme nous l’avions fait pour l’assistance du salarié au moment du licenciement avec la création du conseiller du salarié, il paraîtrait opportun de créer les conditions d’une assistance syndicale pour les salariés des petites entreprises concernés par une procédure collective. Cette assistance pourrait s’exercer soit dans le cadre d’une extension de la mission du conseiller du salarié soit dans la généralisation des délégués de site.

L’exercice du droit d’alerte dans les entreprises de moins de 11 salariés mérite également d’être abordé. Ils sont en effet exclus de ce droit visé dans le projet de loi aux articles L 631-5 et L 640-6. Très concrètement, les salariés d’une petite entreprise confrontés à la réalité d’un état de cessation de paiement ne disposent d’aucun cadre juridique pour alerter le Président du Tribunal de commerce ou le Ministère public. Ce droit d’alerte spécifique pourrait être attribué au responsable départemental de chacune des organisations syndicales représentatives au plan national.

L’ « œuvre » législative de votre majorité mériterait aussi d’être coordonnée.

En effet, la proposition de loi portant réforme de l’organisation du temps de travail, c’est-à-dire la loi sur les 35 heures, aura pour principale conséquence de permettre l’alimentation du compte épargne temps.

Dans son rapport au nom de la commission des affaires sociales, Monsieur MORANGE notait : « La garantie de l’AGS étant limitée à un plafond fixé par décret, l’une des questions qui se pose compte tenu du nouveau régime plus souple d’accumulation des droits sur le compte épargne temps sera celui de la garantie des droits supérieurs à ce plafond »

Or l’employeur pourra décider de mettre dans le compte épargne temps les heures effectuées au-delà de la durée collective en cas de surcroît d’activité ainsi que certains éléments complémentaires du salaire.

Il convient d’éviter tout risque pour le salarié de perdre le montant de ce compte qui devrait être exclu du plafond de l’AGS.

En conclusion, certes la commission a déjà beaucoup travaillé, mais il paraîtrait nécessaire qu’elle reprenne l’examen du texte en organisant l’audition des syndicats de salariés qui peuvent à ce jour avoir légitimement le sentiment d’être des grands oubliés de votre réforme et même au pire, si vous suiviez les propositions du rapporteur, d’en être demain les victimes.